ACRÉSCIMOS CONTRATUAIS EM CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS

Os contratos administrativos que têm como objeto obras de engenharia trazem aos operadores muitas dúvidas e entraves que exigem cautela e estudo para bem realizar suas respectivas alterações contratuais que eventualmente se mostrem necessárias no curso de sua vigência.

Esta espécie de contrato envolve alta tecnicidade, o que é ontologicamente natural ao seu próprio objeto, que exige descrição em complexas planilhas de composição de custos e cronogramas físico-financeiros para sua execução, não muito simpáticos aos juristas que desempenham a atribuição de assessoria jurídica. 

Perceba-se que o enfoque principal da matéria em questão é obstar a perniciosa prática do jogo de planilha, ou seja, que se realizem modificações indevidas na equação econômico-financeira originalmente pactuada mediante a celebração de termos aditivos que promovam a redução ou exclusão de itens em face dos quais se aplicou descontos para formação dos respectivos preços ofertados na planilha inicialmente apresentada pelo contratado e a majoração de itens sem desconto ou inserção de itens novos a preços de mercado (sem aplicação de desconto originariamente integrante da oferta inicial apresentada pelo contratado na licitação). 

Nesse sentido, é importante registrar que o tema era guiado pelas orientações constantes no Acórdão 1874/2007-TCU-Plenário. Este precedente já fixava importantes balizas contra o “jogo de planilhas”, veja-se alguns trechos do sumário do julgado:

[...]

As alterações de contratos de obras públicas devem guardar inteira consistência entre si e com os dados do projeto original da obra, não se admitindo a mudança de quantitativos ou fixação de preço com base em parâmetros físicos que não sejam os mesmos observados para os demais itens contratuais, tais como a distância média de transporte para as áreas de bota-fora e a espessura dos depósitos.

[...]

Na demonstração dos custos unitários dos eventuais novos serviços a serem acrescentados aos contratos, o preço final deve ser deduzido dos preços dos itens congêneres previstos no contrato original e das condições licitadas, não se admitindo que, na sua composição de preço, constem custos elementares de insumos diferentes dos atribuídos aos mesmos insumos em composições preexistentes nem taxas de consumo ou de produtividade em visível desacordo com as especificadas em composições semelhantes, atentando-se para o fato de que o preço de mercado sempre deverá servir de limitante superior.

Em seguida, sobrevieram disposições legais específicas regulamentando o aditamento em contratos de obras públicas, pioneiramente previstas nas leis de diretrizes orçamentárias a partir de 2009 e, de forma mais madura e consolidada, passando a serem disciplinadas definitivamente pelo Decreto 7.983/2013, que estabeleceu as regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia em contratos executados com recursos federais.

Assim, em caso de necessidade de celebração de termos aditivos em contratos de obras públicas, os arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013 precisam ser observados, sendo imperiosa a confrontação da planilha anterior e posterior ao aditivo pretendido para que se verifique se há indevida discrepância no percentual do desconto originalmente concedido, in verbis:

Art. 14. A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. 

Parágrafo único. Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço unitário e tarefa, a diferença a que se refere o caput poderá ser reduzida para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em casos excepcionais e justificados, desde que os custos unitários dos aditivos contratuais não excedam os custos unitários do sistema de referência utilizado na forma deste Decreto, assegurada a manutenção da vantagem da proposta vencedora ante a da segunda colocada na licitação. 

Art. 15. A formação do preço dos aditivos contratuais contará com orçamento específico detalhado em planilhas elaboradas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, na forma prevista no Capítulo II, observado o disposto no art. 14 e mantidos os limites do previsto no § 1o do art. 65 da Lei no 8.666, de 1993.

Por outro lado, caso se trate de hipótese de inclusão de novos itens de serviço, os aditivos devem se pautar nos §§ 1º e 2º do art. 17 do Decreto 7.983/2013, ou seja, o preço de referência do serviço novo deverá ser obtido com base nos sistemas referenciais de custos, considerando a data-base de elaboração do orçamento de referência da Administração, zelando-se, assim, pela manutenção da proporcionalidade entre o preço global contratado e o preço de referência, ressalvada a exceção prevista no parágrafo único do art. 14 acima referido. Senão, leia-se:

Art. 17. [...]

§ 1º Em caso de celebração de termo aditivo, o serviço adicionado ao contrato ou que sofra alteração em seu quantitativo ou preço deverá apresentar preço unitário inferior ao preço de referência da administração pública, mantida a proporcionalidade entre o preço global contratado e o preço de referência, ressalvada a exceção prevista no parágrafo único do art. 14 e respeitados os limites do previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. 

§ 2º O preço de referência a que se refere o § 1o deverá ser obtido na forma do Capítulo II, considerando a data-base de elaboração do orçamento de referência da Administração, observadas as cláusulas contratuais. 

Vale ressaltar que sobre o tema foi elaborado o Manual Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas do Tribunal de Contras da União, elaborado em 2014 e disponível no sítio eletrônico do TCU - https://portal.tcu.gov.br/orientacoes-para-elaboracao-de-planilhas-orcamentarias-de-obras-publicas.htm. 

Atualmente, o tema foi enfrentado pela Corte de Contas que através do Acórdão 2699/2019, julgado pelo Plenário do TCU, fixou precedente com as atuais bases aplicáveis aos aditamentos em contratos de obras pública, tomando como fundamento as disposições do Decreto 7.983/2013 e o Manual Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas do Tribunal de Contas da União e havendo sido publicada no Informativo nº 290/2019, leia-se o enunciado:

Na hipótese de celebração de aditivos em contratos de obras públicas para a inclusão de novos serviços, o preço desses serviços deve ser calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013.

Mantendo-se o entendimento anterior, o referido acórdão esposou que a regra fundamental é que seja mantido o desconto inicialmente concedido na contratação diante de acréscimos contratuais para inclusão de novos itens ou serviços. Ademais, o Acórdão nº 2966/2019 – Plenário TCU ainda cita alguns precedentes paradigmáticos sobre a matéria:

Os aditivos para inclusão de serviços novos (art. 65, § 3º, da Lei 8.666/1993) devem observar, no mínimo, o mesmo desconto inicial do ajuste, ou seja, a mesma diferença percentual entre o valor global contratado e aquele obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência aplicável. (Acórdão 855/2016-TCU-Plenário, Relator: Min. Benjamin Zymler)

Na celebração de aditivos contratuais, deve ser mantido o desconto proporcional oferecido pela contratada em relação ao valor total estimado pela Administração, de modo a se evitar o "jogo de planilhas", tanto para modificação de quantidades de itens existentes quanto para inclusão de novos serviços. (Acórdão 1153/2015-TCU-Primeira Câmara, Relator: Min. José Múcio Monteiro).

Por sua vez, em caso de aditivos contratuais em que se incluam ou se suprimam quantitativos de serviços, deve-se calcular os descontos globais antes e depois do aditivo, para, em caso de diminuição desse percentual, ser inserida no contrato parcela compensatória negativa como forma de se dar cumprimento ao art. 65, § 6º, da Lei n. 8.666/1993 (por interpretação extensiva) e aos arts. 112, § 6º, da Lei n. 12.017/2009 - LDO 2010 e 109, § 6º, da Lei n. 11.768/2008 - LDO 2009; (Acórdão 1200/2012-TCU-Plenário, Relator: Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa).

Por fim, de acordo com o precedente jurisprudência fixado pelo plenário do TCU através do Acórdão 2699/2019, para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro originário ainda é possível a adoção de parcela compensatória negativa sobre o valor contratual alterado, visto que, “nada obstante, mesmo cercando-se das cautelas acima, a alteração contratual pode, às vezes, implicar modificação do percentual do desconto originalmente concedido pela contratada. Isso acontece geralmente quando se aumentam substancialmente quantitativos de itens com sobrepreço unitário e/ou se reduzem as quantidades de itens contratados com descontos unitários superiores ao global. Sendo assim, cabe informar que uma maneira de se dar cumprimento ao disposto no art. 14 do Decreto 7.983/2013 é a inclusão de parcela compensatória negativa, ressalvada a exceção prevista no parágrafo único daquele artigo”. 

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¹ Acórdão n° 2699/2019 TCU – Plenário.